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近日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》。
這條款內(nèi)容可真是要把那些靠著出借轉(zhuǎn)讓資質(zhì)，賺取掛靠費(fèi)的企業(yè)給逼退了，要徹底讓他們退出歷史舞臺(tái)了，以往關(guān)于掛靠資質(zhì)收取“掛靠費(fèi)、管理費(fèi)”時(shí)涉及到法律訴訟的時(shí)候，不同的法院，觀點(diǎn)不一。
中國幕墻網(wǎng)ALwindoor.com最近了解到：現(xiàn)在是最高人民法院直接發(fā)布的《建工司法解釋二》直接把這些觀點(diǎn)統(tǒng)一了，雖然目前還是意見稿，但是相信很快就能出正文了。
大家看一下這個(gè)建工司法解釋的：第四、五、六條
第四條 核心：掛靠合同無效，費(fèi)用也不認(rèn)
要是建筑公司把自己資質(zhì)借給別人，或者讓別人用自己公司名義接活兒，法院直接判定這種“掛靠合同”沒法律效力。
建筑公司想收“掛靠費(fèi)”“管理費(fèi)”這些，法院也不支持，相當(dāng)于這錢不受法律保護(hù)，有可能要不回來，但是責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)害的承擔(dān)。
但如果是被掛靠的公司先墊了錢，后來想找掛靠方要補(bǔ)償/賠償，得看工程驗(yàn)收合格沒。合格的話，按《民法典》第157條(大概就是說合同無效后怎么返東西、賠損失)來處理。
第五條 核心：誰知情誰擔(dān)責(zé)，“冤有頭債有主”
情況1：沒資質(zhì)的人借了公司的資質(zhì)去跟發(fā)包方(比如甲方)簽合同，發(fā)包方簽合同的時(shí)候完全不知道這事兒是“掛靠”，那掛靠方想直接找發(fā)包方要工程款/補(bǔ)償，法院不認(rèn)!因?yàn)楹贤緛砭褪羌俚摹炜縼淼模荒芗s束不知情的發(fā)包方，也不受法律保護(hù)。
情況2：掛靠方能證明發(fā)包方簽合同的時(shí)候就知道是掛靠(比如發(fā)包方明知道這公司沒資質(zhì)，還讓他借別人的資質(zhì)簽)，那掛靠方干完活兒后想找發(fā)包方要補(bǔ)償，法院得把出借資質(zhì)的建筑公司拉進(jìn)來當(dāng)“第三人”一起審。最后判定：發(fā)包方和被掛靠公司的合同無效、被掛靠公司和掛靠方的掛靠合同也無效;然后看發(fā)包方給了多少錢、掛靠方干了多少活兒，再判發(fā)包方直接給掛靠方補(bǔ)償。
第六條 核心：掛靠方以被掛靠公司名義買材料借錢，看“表見代理”
掛靠方打著被掛靠公司的名義去買建材、租設(shè)備、借錢甚至確認(rèn)欠款……這時(shí)候要是“相對(duì)人”(比如賣材料的、放貸的)主張被掛靠公司要負(fù)責(zé)，得看符不符合《民法典》里的“表見代理”(第172條，就是外人看起來掛靠方像是有權(quán)代表公司辦事)或者“職務(wù)行為”“越權(quán)代表”(第503、504條)。要是符合，法院就支持讓被掛靠公司擔(dān)責(zé);不符合的話，公司就不用背鍋。
總結(jié)一下就是：掛靠、出借資質(zhì)本身就是違法的，合同無效，費(fèi)用不收法律保護(hù);但要是工程干好了，補(bǔ)償可能按無效合同規(guī)則要回來;另外，掛靠方對(duì)外借錢買材料，被掛靠公司要不要負(fù)責(zé)，得看外人有沒有理由相信掛靠方是公司的人(表見代理)。法院這么規(guī)定，就是既要打擊掛靠這種違法違規(guī)行為，又要公平處理各方實(shí)際干活、花錢的事兒，別讓無辜的人吃虧，也讓違法的掛靠方和被掛靠方別想鉆空子。
以上僅為個(gè)人觀點(diǎn)。
原文如下：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》向社會(huì)公開征求意見
為深入貫徹習(xí)近平法治思想，認(rèn)真落實(shí)黨的二十屆四中全會(huì)精神，正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，統(tǒng)一法律適用，服務(wù)保障建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，本院起草了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》。為進(jìn)一步完善該司法解釋，現(xiàn)向社會(huì)公開征求意見，歡迎社會(huì)各界提出寶貴意見。反饋意見可采取寄送、傳真、電子郵件等方式，請(qǐng)?jiān)谛欧饣蛘唠娮余]件主題上標(biāo)注“建設(shè)工程施工合同糾紛解釋二反饋意見”。提出建議時(shí)敬請(qǐng)說明具體理由。本次征求意見截止日期為2025年11月29日。
通信地址：北京市東城區(qū)東交民巷27號(hào)，最高人民法院民事審判第一庭汪治平、王鵬，郵編100745;
電子郵件：zgfymyt@163.com;
傳真：010-67556708。
特此公告!
中華人民共和國最高人民法院
二〇二五年十一月二十三日
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同
糾紛案件適用法律問題的解釋(二)
(征求意見稿)
為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。
第一條 建設(shè)工程施工合同訂立時(shí)屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)而訂立合同，起訴時(shí)該工程項(xiàng)目不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的，人民法院不應(yīng)以未進(jìn)行招標(biāo)認(rèn)定合同無效。
第二條 在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人、投標(biāo)人（詞條“投標(biāo)人”由行業(yè)大百科提供）以意向書、會(huì)議紀(jì)要或者補(bǔ)充協(xié)議等形式就工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判并且參與談判的投標(biāo)人中標(biāo)，或者發(fā)包人與承包人經(jīng)協(xié)商訂立施工合同后又通過招標(biāo)投標(biāo)程序與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，當(dāng)事人以中標(biāo)合同違反招標(biāo)投標(biāo)法第三十二條、第四十三條、第五十三條、第五十五條規(guī)定為由主張無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人以承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)為由主張建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持：
(一)已依法登記為企業(yè)的承包人訂立的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同;
(二)不涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的住宅室內(nèi)裝修工程;
(三)國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門確定的可以不申領(lǐng)施工許可證的限額以下小型工程。
第四條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉及轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等關(guān)系的合同無效。建筑施工企業(yè)主張約定的轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)等費(fèi)用的，人民法院不予支持。
借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的單位或者個(gè)人施工后，依據(jù)其與建筑施工企業(yè)的約定請(qǐng)求建筑施工企業(yè)支付折價(jià)補(bǔ)償款或者賠償損失，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七條規(guī)定處理。
第五條 缺乏相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人訂立合同時(shí)不知道且不應(yīng)當(dāng)知道出借資質(zhì)情形，借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人以該合同直接約束自己和發(fā)包人為由請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款或者折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院不予支持。
借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人提供證據(jù)證明發(fā)包人訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道出借資質(zhì)情形，完成相應(yīng)工程施工后向發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)作為第三人參加訴訟或者同意其申請(qǐng)作為第三人參加訴訟，依法認(rèn)定發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間的建設(shè)工程施工合同、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人之間的借用合同無效，并根據(jù)發(fā)包人支付價(jià)款、借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人施工情況判決發(fā)包人向借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。
第六條 借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義購買建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，或者租賃設(shè)備、借款，或者確認(rèn)款項(xiàng)等，相對(duì)人主張?jiān)摻ㄖ┕て髽I(yè)承擔(dān)民事責(zé)任，符合民法典第一百七十二條或者第五百零三條、第五百零四條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。
第七條 承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)轉(zhuǎn)包或者分包合同向承包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持。
第八條 借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，向發(fā)包人行使代位權(quán)的，人民法院依法予以支持。
工程建設(shè)項(xiàng)目涉及借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包或者違法分包，參與工程建設(shè)的農(nóng)民工依照《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條規(guī)定請(qǐng)求建設(shè)單位、施工總承包單位、分包單位等支付拖欠工資的，人民法院依法予以支持。
第九條 建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，當(dāng)事人以約定的建設(shè)工期內(nèi)人工費(fèi)、主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化為由請(qǐng)求調(diào)整工程價(jià)款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三條關(guān)于情勢(shì)變更規(guī)定的除外。
第十條 建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，因設(shè)計(jì)變更等非承包人原因?qū)е聦?shí)際施工工程超出約定的施工范圍，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，建設(shè)工程施工合同沒有約定且不能協(xié)商一致，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同訂立時(shí)建設(shè)工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算超出部分工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十一條 建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，工程未竣工即解除合同，已施工部分質(zhì)量合格且當(dāng)事人就價(jià)款不能協(xié)商一致的，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同簽訂時(shí)建設(shè)工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及建設(shè)施工領(lǐng)域相關(guān)規(guī)范確定承包人已施工部分工程價(jià)款占全部工程的價(jià)款比例，并以該比例乘以合同約定固定價(jià)款確定承包人應(yīng)得工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十二條 民法典第七百九十三條第一款中“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定”，包括參照建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款總金額、計(jì)價(jià)方式、工程價(jià)款的支付時(shí)間、工程價(jià)款調(diào)整。
第十三條 建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人和承包人就承包人應(yīng)得折價(jià)補(bǔ)償款達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人主張按照該協(xié)議確定雙方權(quán)利義務(wù)的，人民法院依法予以支持。
發(fā)包人、承包人與接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人就折價(jià)補(bǔ)償款達(dá)成的協(xié)議，參照前款規(guī)定處理。
第十四條 發(fā)包人與承包人約定工程價(jià)款按照審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)的評(píng)審結(jié)論確定，非因承包人的原因?qū)е聦徲?jì)機(jī)關(guān)或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)未在合理期限內(nèi)出具審計(jì)結(jié)果或者評(píng)審結(jié)論，或者承包人有證據(jù)證明審計(jì)結(jié)果或者評(píng)審結(jié)論與合同約定或者當(dāng)事人履行情況明顯不符，承包人申請(qǐng)對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行司法鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
發(fā)包人與承包人未約定工程價(jià)款按照審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)的評(píng)審結(jié)論確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求以審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)的評(píng)審結(jié)論確定工程價(jià)款的，人民法院不予支持。
第十五條 建設(shè)工程施工合同解除，承包人主張預(yù)留工程質(zhì)量保證金以其應(yīng)得工程價(jià)款為基數(shù)計(jì)算的，人民法院應(yīng)予支持。工程質(zhì)量保證金預(yù)留期限從承包人退場(chǎng)時(shí)起算;合同在承包人退場(chǎng)后解除的，從合同解除時(shí)起算。
建設(shè)工程施工合同無效，工程未竣工，承包人主張預(yù)留工程質(zhì)量保證金以其應(yīng)得折價(jià)補(bǔ)償款為基數(shù)計(jì)算的，人民法院應(yīng)予支持。工程質(zhì)量保證金預(yù)留期限從承包人退場(chǎng)時(shí)起算;承包人退場(chǎng)后，人民法院認(rèn)定合同無效的，從判決生效時(shí)起算。
建設(shè)工程施工合同解除或者被認(rèn)定無效，承包人仍應(yīng)對(duì)其施工部分依法承擔(dān)相應(yīng)的保修責(zé)任。
第十六條 建設(shè)工程施工合同解除，承包人拒不退場(chǎng)，發(fā)包人請(qǐng)求承包人及時(shí)移交施工現(xiàn)場(chǎng)、施工資料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退場(chǎng)前，申請(qǐng)證據(jù)保全，人民法院依照民事訴訟法第八十四條的規(guī)定處理。
第十七條 因承包人的原因致使建設(shè)工程驗(yàn)收不合格，發(fā)包人未通知承包人修復(fù)而請(qǐng)求判令承包人先行支付修復(fù)費(fèi)用的，人民法院不予支持。
承包人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)未修復(fù)合格，發(fā)包人修復(fù)后請(qǐng)求承包人承擔(dān)合理修復(fù)費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。
第十八條 承包人請(qǐng)求確認(rèn)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)查明享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價(jià)款數(shù)額及范圍。
承包人就發(fā)包人原因造成的停工、窩工等損失主張享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持，但停工、窩工損失中的農(nóng)民工工資部分除外。
第十九條 承包人主張其與發(fā)包人訂立的協(xié)議屬于民法典第八百零七條規(guī)定的折價(jià)協(xié)議，符合下列情形且不具有其他導(dǎo)致協(xié)議無效情形的，人民法院應(yīng)予支持：
(一)承包人施工的工程質(zhì)量合格;
(二)建設(shè)工程依法可以轉(zhuǎn)讓;
(三)發(fā)包人逾期支付工程價(jià)款，經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍未支付;
(四)折價(jià)金額與建設(shè)工程的實(shí)際價(jià)值基本相當(dāng)。
第二十條 (方案一)建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人參照民法典第八百零七條的規(guī)定主張就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/FONT>
(方案二)建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人就建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第二十一條 建設(shè)工程毀損、滅失或者被征收后，承包人就相應(yīng)的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償款主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
第二十二條 承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)期限自建設(shè)工程施工合同約定的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。沒有約定或者約定不明的，以結(jié)算協(xié)議約定的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款最后期限起算。當(dāng)事人因工期順延等客觀原因協(xié)商變更應(yīng)付工程價(jià)款的期限，承包人主張以變更后的應(yīng)付工程價(jià)款之日為行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)期限起算日的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十三條 接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人提出仲裁管轄異議，仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決后，發(fā)包人請(qǐng)求撤銷仲裁裁決的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十四條 依據(jù)民法典第七百九十一條、建筑法第二十四條的規(guī)定，發(fā)包人與承包人訂立總承包合同，因總承包合同發(fā)生糾紛的，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。
因建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同糾紛提起的訴訟，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。
第二十五條 人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人違反建筑法等相關(guān)法律法規(guī)或者建設(shè)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將相關(guān)案件線索移送同級(jí)建設(shè)行政等相關(guān)主管部門。
第二十六條 本解釋自年月日起施行。最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
